根据我国《信托法》第8 条之规定： “设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”信托原则上可以以合同或遗嘱方式立之。此条款中所规定的信托，应包括民事信托、营业信托及公益信托三类，而此即为我国公益遗嘱信托法条之依据。又依《信托法》第13 条规定： “设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。”及《继承法》第三章涉及遗嘱之规定，遗嘱系遗嘱人为使其意思于其死后发生法律上效力，所为之无相对人的单方法律行为，其形式共分为五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱及口头遗嘱。结合上述关于信托及遗嘱的规定得知，公益信托不能以非书面形式的录音或口头遗嘱方式设立，仅存在以公证、自书或代书遗嘱的方式设立。若以公证遗嘱的方式来设立公益信托，综合了遗嘱和公益信托两项法律制度，再辅之以公证的形式，将是三种法律制度的融合。对此，目前在国内法学理论界几乎找不到相关的论述，仅在公证实务界刚刚开始探索。

    一、公益遗嘱信托之行为性质、特征及目的
    （一）公益遗嘱信托之行为性质
    公益遗嘱信托存在三个重要的关键词，即公益、遗嘱与信托。其行为性质可以概括为：
    1、单务行为。以遗嘱方式设立的公益信托依旧具备遗嘱行为的性质。众所周知，遗嘱为单方民事行为，并且是遗嘱人处分自己财产的行为，只为他人设定权利，而为本人设定义务，因此属于单务行为。由此可见，相对于受益人而言，公益遗嘱信托亦属单务行为。根据继承法的一般原理，委托人可以随时撤回遗嘱。因此，在公益遗嘱信托中，一旦委托人撤回遗嘱，公益遗嘱信托就不再生效，而不以受托人承诺管理、处分信托财产为生效要件。

    2、死因行为。虽然公益遗嘱信托属于信托，但该信托的设立方式是遗嘱，由于遗嘱系于立遗嘱人死亡时才发生效力的死因行为。因此，公益遗嘱信托也需以遗嘱设立人死亡为生效之前提条件。

    3、要式行为。就公益遗嘱信托的设立方式而言，由于《继承法》及《遗嘱公证细则》都具体规定了遗嘱的内容与方式，所以，公益遗嘱信托应属要式行为。

    4、无偿行为。委托人在设立公益遗嘱信托时，并没有因信托财产之转移或设定而取得对价，故从委托人的立场来说，公益遗嘱信托可以认定为无偿行为。

    （二）公益遗嘱信托的法律特征
    由于公益遗嘱信托系以遗嘱方式设立的公益信托，它具有公益信托的全部特征。与以契约方式设立的公益信托相比也仅存在设立方式上的不同，除公益遗嘱信托要符合《继承法》上关于遗嘱的有关规定，如特留份，生效条件等不同外，并无大异。由于篇幅有限，笔者对此不进行深入讨论。

    （三）公益遗嘱信托之设立目的
    公益遗嘱信托目的的公益性，是其区别于一般普通遗嘱的重要特征。公益性是从遗嘱的目的角度进行界定的。一般来说，遗嘱的目的是确定遗嘱受益人范围的准则，是受益人之所以从该遗嘱中受益的依据。普通遗嘱通常会在遗嘱中载明如“防止子女对遗产继承发生纠纷”等目的，但对此并没有强制性规定。而在公益遗嘱信托中，立遗嘱人必须载明出于公益的目的。当然，这种目的可以是比较宽泛、抽象的。至于何谓公益的目的，大多数国家均采用了列举加概括的方式予以规定。我国《信托法》第60 条也用列举的方式规定予以了规定。这种对公益目的的定义，并没有使用抽象的言语予以概括，且最后还存有兜底条款。这为日后公益事业管理机构在判定具体的公益遗嘱信托个案上留有很大的空间，值得赞赏。

    二、公益遗嘱信托之信托财产
    （一）信托财产之内容
    根据我国《信托法》第11 条第2 款的规定，信托财产不能确定，信托无效。也就是说，对于尚未存在或已不存在的财产、不确定的利益及未来可获财产的期待权等都不能认定为信托财产。加之，信托财产都必须进行登记或交付，所以，该信托财产必须是委托人现在就所有且有权进行处分，否则，就无法成为信托财产的对象。值得注意的是，在普通遗嘱涉及财产处分的表述中，往往会有类似于“ 在立遗嘱人故世后，立遗嘱人名下的全部财产由某某继承”等字样。而在公益遗嘱信托的文书中，由于需要符合信托财产确定的原则，此类兜底性财产就无法单独成为信托财产。

    此外，一般信托财产必须具有可转让性，除禁止或限制流通的财产不得成为信托财产外，与委托人具有十分亲密的人身关系的财产是否可以成为信托财产是需要探讨的。笔者以为，如因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，专用的生活用品，甚至包括退休金、抚恤金、保险给付等一般不得转让的财产，也不得用以设立现时信托。当然，由于遗嘱信托系委托人死亡后，遗嘱信托方才生效，信托财产才需交付。所以，此类信托财产可以被写入公益遗嘱信托内。

    最后，信托财产可以是委托人合法拥有且确定的全部财产，但由于遗嘱信托中所涉及的信托财产是自委托人的遗产而来，而遗产的处分在法律上是有所限制的。特留份就是一种限制，它源于罗马法的义务份与日耳曼法上的期待份。我国《继承法》第19 条规定： “ 遗嘱应该对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻执行继承法的意见》第37 条规定： “ 遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”虽然，我国关于特留份的规定过于简单，缺乏明确性且不易操作，但由于该规定符合人的基本伦理，利于家庭关系的稳定，具有明显的积极性。可见，若委托人所订立的遗嘱信托中将其全部财产指定给受益人，而该受益人为其继承人以外之第三人，且委托人又存在缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时，该信托财产侵犯特留份，应属无效。在订立公益遗嘱信托的公证时，公证人特别注意保护特留份。在实务中，还存在一种信托财产受益权和特留份冲突的情况。即委托人指定的受益人就是其存在缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，这时就会出现是否应该把特留份交付信托还是应认定相应部分无效，由继承人直接取得特留份的问题。前者是基于法律保护特殊的继承人而做的强制规定，后者则是源于委托人认为为了更好地保护特殊继承人而做的信托安排，且信托利益仍然由特殊继承人享有，是更能体现前者法律强制规定的立法本意。由于在公益遗嘱信托中，不会涉及此种冲突，故本文对此问题不作深入探讨。但是显而易见的是，我国《继承法》对特留份制度的规定还有待下次修法时，做更细致地安排。

    （二）信托财产之交付
    根据我国《信托法》第2 条信托定义可知，信托关系中以“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人”为必要条件。此处的“委托给受托人”实为信托财产交付给受托人。《信托法》第10 条规定，设立信托，对于信托财产有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。而公益遗嘱信托待委托人死亡时，信托财产依旧属于委托人的遗产，必须由遗嘱执行人或继承人将信托财产转移交付给受托人。由于一般的以合同方式订立的信托，虽然自信托合同签订时，信托成立，但依旧需要以信托财产的转移交付方为信托生效。那么，公益遗嘱信托是否也是如此呢？

    一般来说，信托制度系以信托财产为中心而衍生出的较为复杂的法律关系，若委托人没有将信托财产转移交付给受托人，信托关系的基本当事人即委托人、受托人及受益人三方面的关系也就无法形成，各当事人之间不具有信托上的任何权利、义务，信托目的自然无法达成。所以，信托关系的成立、生效不仅需要信托当事人间达成信托合意，签署信托合同，还应进行相应信托财产的交付、登记。但这限于以合同方式订立的双方信托行为。至于公益遗嘱信托这一单方行为，应于委托人死亡且受托人承诺接受信托时，信托即告成立、生效。因为，此时委托人已经死亡，其全部真实遗愿
已经通过遗嘱信托的内容固定下来，且不可能再由委托人自己来落实这个遗愿，从而进行信托财产的交付或登记。再则，遗嘱信托究其实质，首先是份遗嘱，然后才是信托⑦。遗嘱的成立、生效要件为立遗嘱人死亡。同时，根据《信托法》第8条的规定，采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。所以，笔者以为基于充分尊重委托人生前遗愿等理由，遗嘱信托应于遗嘱生效并经受托人承诺信托后，即刻成立、生效，遗嘱执行人或继承人即需按遗嘱信托内容将信托财产交付转移给受托人。当然，由于公益遗嘱信托内的受益人还没有明确，如果其指定的人拒绝或无能力
担任受任人时，遗嘱执行人或继承人向谁交付信托财产将会成为另一个问题。

    三、公益遗嘱信托之设立方式比较
    公益遗嘱信托的设立方式主要有公证、代书及自书三种方式。其中，自书遗嘱并无任何特别之处，本文不予论述。而代书遗嘱又以律师代书为主，且与公证遗嘱具有可比性。所以，笔者将公证设立公益遗嘱信托与律师代书设立进行比较分析，以显示公证遗嘱方式之独有性。

    （一）法条授权之比较
    根据民法的一般原理和规则，遗嘱是立遗嘱人死后才发生法律效力的单方法律行为，非以法定方式不得成立。为了使立遗嘱人的意愿得以实现，遗嘱继承得以顺利进行，减少甚至避免纠纷，世界大部分国家都对遗嘱方式通过立法予以明确。当然，基于各国风俗、文化及民众生活习性等原因，导致在订立遗嘱的方式上存在差异。有的国家允许比较多的遗嘱方式，且订立程序比较严格，有的国家则比较原则、简单。

    （二）法律效力之比较
    我国《继承法》及《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》规定，我国遗嘱效力是以订立时间在后优于前立遗嘱，公证遗嘱形式优于其它遗嘱形式，且当两个标准相冲突时，以公证遗嘱效力最高。

    公证遗嘱和律师代书遗嘱从本质上讲都是经法律人或起草或审核过的遗嘱，为何公证遗嘱的法律效力就要高于包括律师代书遗嘱在内的其它遗嘱呢？有许多学者都认为这种公证遗嘱效力最高原则是违反了继承法立法原则，限制了遗嘱人的遗嘱自由订立及撤销权，应该予以修改。笔者以为主要原因有以下方面：
    1、与立法时的域外法及国情影响有关。我国1985 年出台《继承法》时，立法机关受到前苏联《苏俄民法典》关于公证遗嘱规定的影响。《苏俄民法典》第540 条规定： “遗嘱以书面形式制作，并注明作遗嘱的地点和日期，由遗嘱人亲自签署，并由公证证明。”相对于当时的苏俄，我国《继承法》把遗嘱的形式从单一公证形式丰富为五种形式，但却规定了公证遗嘱的效力最高。加上，当时国内实行公有制，国人拥有的个人财产不多，基本上是生活用品较为简单，财产继承范围有限且有文化能独立书写遗嘱的人不多，社会关系比较单纯，如此规定未有太多异义。同年，最高人民法院出台关于贯彻执行继承法若干问题的意见再次明确了公证遗嘱的最高效力。而在《继承法》出台前五年，公证机构还作为人民法院下属的涉外庭对外办理涉外公证业务，公证机构与人民法院同属一家的设置，不得不让人产生最高人民法院在制定该意见时有偏袒公证机构的联想。

    2、与当时公证机构的法律地位和性质特征有关。1982 年国务院颁布的《公证暂行条例》虽没有对公证机构的性质、组织模式及法律地位有明确规定，但把公证机构定性为司法行政机关的下属单位，并受司法行政机构领导是十分清楚的。所以，立法和司法机关会认为公证遗嘱这种公文书就类似于政府下发的红头文件，其效力高于其他类型的遗嘱是很自然的事。

    3、与立法机关对涉及遗嘱的法律规定太过于粗浅且我国司法机关没有建立专门的遗嘱法院有关。由于我国继承法涉及遗嘱的规定出现许多有实体无程序的情况，如无遗嘱检定程序、无遗嘱公告程序、无遗嘱与继承的对接程序等。加上，我国并没有建立专门的遗嘱法院，对于遗嘱人的债权人保护也多流于形式，并没有真正的制度配套。这就导致立法及司法机关存有把遗嘱效力认定简单化的刻意，通过赋予公证遗嘱的最高效力从而可以免去涉及认定遗嘱效力的诸多麻烦，是一个不需大量增加审判力量又行之有效的办法。

    4、公证机构本身努力保住了公证遗嘱效力最高的规则。我国现行的公证制度自上世纪80 年代初恢复重建以来，已走过了30 年不平凡的发展历程。截至2010年6月，全国公证机构数量已达3007 家，比1980 年增长了5 倍；公证从业人员两万余人，比1980 年增长了15 倍，从业人员的素质也大为提高；年办证量1000 余万件，比1980年增长了110 余倍。加上，2000 年通过的《遗嘱公证细则》作为唯一专门涉及遗嘱的业务规则，为公证遗嘱产生效力最高的规则提供了规则支持。值得注意的是，近几年公证保险及赔偿机制的建立从另一方面也为公证遗嘱效力最高规则提供了资金保障。

    （三）与公益信托的规范融合性之比较
    所谓公益信托就是以公共利益为目的而设立的信托。我国《信托法》第60条、第61条、第62条的规定，已经明确了我国公益信托的法律特征及相关要件。公益信托最突出的法律特征是目的公益性，而它的金融特征是信托财产的保值、增值性。公益信托本身兼容了公益目的和商业上保值、增值的特性，是其作为特殊的金融工具最具魅力之处。

    我国《公证法》第6 条规定， “ 公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”当然需要注意的是，所谓公证机构不以营利为目的，是指不能以红利方式分配其所得给公证人员，而应根据相关法律，将该所得运用于对社会有帮助的地方。区分非营利与营利组织并非以可否经营商业活动或是否是营利行为，而在于非营利组织被禁止分配利益或盈余给特定个人。从某种角度来讲，公益的概念包含在非营利之中。所以，信托的公益目的与公证机构在制作遗嘱公证时，其非营利的法律特征具有一定的重合性。可以想象的是，这种重合性会导致委托人在订立公益遗嘱信托时，更多的选择公证机构予以公证而放弃律师的代书。还有，由于公益信托需要管理机构进行审批，从心理学上讲，委托人自然会认为经公证的相较于经律师代书的公益遗嘱信托获得审批通过的可能性更高。

    从公益信托的金融特征来讲，作为本质是金融产品的公益信托，又与律师代书遗嘱时所具备的专业度、关注度及灵活性等特征有一定的契合。例如现在美国比较流行的“公益创投信托”模式就需要代为制作公益遗嘱信托的机构具备很强的专业度，而以律师为主体的律师事务所就是不二人选。所谓公益创投信托是指借用商业创投的概念，通过信托的方式对非营利组织进行投资，在创造社会价值的同时取得适当的投资回报率輥輵訛。若委托人希望实现类似于“公益创投信托”模式这样的意愿，由律师代为起草相关公益遗嘱信托文本是十分必要的。在投资回报率判断、风险控制、项目的合规性审查等方面，律师代书遗嘱比公证遗嘱具有更大的优势，当然，相关费用的差距也会是惊人的。

    笔者以为，在将来修改《继承法》时，确有必要将公益遗嘱信托制度在《继承法》中作出明确的规定，为其提供法律依据，初步设想是可在现行《继承法》第三章“ 遗嘱继承和遗赠”中就“遗嘱信托”作出规定，并将其区分为公益遗嘱信托和私益遗嘱信托等等。